售后返祖税法风险

  根据《商品房销售管理办法》、银监会《金融租赁公司管理办法》、国家税务总局《关于融资性售后回租业务中承租方出售资产行为有关税收问题的公告》及财政部《企业会计准则——租赁》的规定，（房地产）售后返租又称为售后包租、售后回租（又称为经营性售后返租），是指开发商将房产销售给买受人，然后在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。售后返租涉及到法律、财务和税务三方面的风险，对其进行财税法三方面的管控是房地产企业管理中的重要内容之一。荆门仁和会计培训学校为大家详述如下，希望对你们有所帮助。

  （一）售后返租业务的法律风险管控

  1、售后返租涉及的法律风险：非法集资

  一般来说，经营性售后返租的发展模式主要有三种：（1）开发商将房屋卖给业主，经开发商介绍，业主与资产管理公司签订租赁合同，资产管理公司承租业主所购的房屋，开发商不参与房产后期的管理；（2）业主向开发商购买房屋后，再将房屋出租给开发商，双方签订商品房买卖合同和房屋租赁合同；（3）业主向开发商购买房屋，双方在签订商品房买卖合同的同时签订物业委托合同，由业主委托开发商代为出租所购买的房屋，开发商间接参与后期房产的管理。经营性售后返租面向的是社会公众，尤其是不特定的买受人，稍有不慎，将可能面临非法集资的风险。

  （1）非法集资的特征

  根据《较高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》、《较高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《非法集资解释》”）、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等规定，非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。非法集资的主要特征：

  未经有关监管部门依法批准，违规向社会（尤其是向不特定对象）筹集资金。如未经批准吸收社会资金；未经批准公开、非公开发行股票、债券等。

  以合法形式掩盖非法集资目的。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，较大限度地实现其骗取资金的较终目的。

  （2）非法集资犯罪活动的法律分析

  非法集资犯罪活动包括非法吸收公众存款、集资诈骗等行为。非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。因此，非法集资主要体现为非法吸收公众存款行为和集资诈骗行为，认定非法集资的关键点在于是否经有关监管部门批准向社会公众募集资金。

  《非法集资解释》第1条规定了认定非法吸收公众存款罪必须满足的四个条件，分别是：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；经过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。一般来说，开发商进行售后返租，公开宣传必不可少，这符合第2项要件；既然是售后返租，必然涉及到给付租金，这符合第3项要件；经营性的售后返租要取得利益较大化，一般都是面向社会公众，这符合第4项要件。因此，认定经营性售后返租是否构成非法集资的关键在于第1项要件。

  （3）非法集资与经营性售后返租的界限

  《商品房销售管理办法》第11条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。”因此，商品房的售后返租从时间上大致可分为四个阶段：（1）未竣工商品房未取得预售许可的售后返租，（2）未竣工商品房取得预售许可的售后返租，（3）已竣工的商品房在预售阶段的售后返租（尚不符合现售条件，仅能预售），（4）商品房现售阶段的售后返租。

  对于前两个阶段的售后返租，《商品房销售管理办法》第11条已明令禁止。头等个阶段的售后返租，除了要承担《商品房销售管理办法》第42条规定的行政责任外，因为未取得预售许可资格，预售商品房不仅要承担违规销售的行政责任，因未取得批准而售后返租，可能被认定为非法集资，承担非法集资的相应责任。第二个阶段的售后返租，虽然已经取得预售许可，但同样为《商品房销售管理办法》所禁止，如违反须承担相应的行政责任。售后返租的违规不能等同于非法集资，此时承担的仅是售后返租违规的行政责任，构成非法集资的，才承担非法集资的责任。第三个阶段的售后返租，必须经过有关部门的批准（主要指预售许可的审批），如果未经有关部门批准，则可能被认定构“借用合法经营的形式吸收资金”。具体细化到房产销售，根据《非法集资解释》第2条的规定，符合《非法集资解释》第1条规定的要件，且不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

  2、售后返租业务法律风险管控策略

  经过以上法律分析，售后返租业务法律风险的管控策略如下：

  头等，房地产企业只有将竣工并取得预售许可证的房地产开发产品，与购房者或投资者签订真实的销售房产（在房产所在地的建委进行网签）交易合同的情况下，才可以开展售后返租业务。

  第二，如果房地产企业销售现房，则与购房者或投资者签订具有真实的销售房产（在房产所在地的建委进行网签）交易合同的情况下，才可以开展售后返租业务。

  （二）税务风险管控策略

  1、售后返租的税收风险

  房地产企业发生售后返租业务的税收风险体现在以下两方面：

  头等，房地产企业申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的，税务机关可以根据周边房价和租金核定应纳税额。

  当开发商在销售商品房时，采用售后返租的促销手段，约定以购房合同的折让优惠后的价款为成交价，同时与购房者签订该房的租赁合同，要求购房者在一定期限内必须将购买的房屋无偿或低价交给开发公司，由开发公司统一经营，经营收益归开发商所有的情况下，往往会引起税务机关的注意和关注：房地产企业销售给购房者或投资者的价格的计税依据明显偏低，又无正当理由的，税务机关可以根据周边房价和租金核定应纳税额。

  例如：A房地产开发公司采用售后返租方式销售商铺。A公司与购房者同时签订房地产销售合同和租赁合同，约定商铺按优惠价85万元（原价100万元）出售之后再由业主返租给开发商，租金收益归房地产公司所有，并且用未来三年的租金分别按购房原价格100万元的4%、5%和6%抵扣房款，合计共抵扣原购房款15%的房款。在这种售后返租促销手段的情况下，税务机关将以价格偏低又无正当理由，将核定房地产企业的销售价格为100万元作为计税依据。

  第二，房地产企业给予购房者或投资者的购房优惠价（购买者个人少支出的购房价款），应视同个人财产租赁所得，房地产企业按照“财产租赁所得”项目代扣代缴购房者或投资者的个人所得税、房产税和增值税。

  实践中售后返租的价格执行条款的一种表现特征为：房地产企业给予购买者或投资者一定的优惠价，将优惠后的购房款签订购房销售合同，然后将优惠价作为未来几年的房租价格归房地产企业所有，并作为购房者或投资者抵房地产企业的购房款。购买者个人在一定期限内必须将购买的商店无偿提供给房地产开发企业对外出租使用的实质是购买者个人以所购开发产品交由房地产开发企业出租而取得的房屋租赁收入支付了部分购房价款。根据 《中华人民共和国个人所得税法》的有关规定精神，对上述情形的购买者个人少支出的购房价款，应视同个人财产租赁所得，房地产企业按照“财产租赁所得”项目代扣代缴购房者或投资者的个人所得税、房产税和增值税。每次财产租赁所得的收入额，按照少支出的购房价款和协议规定的租赁月份数平均计算确定。

  第三，房地产企业给予购房者或投资者未来几年的租金收入，应视同个人财产租赁所得，房地产企业按照“财产租赁所得”项目代扣代缴购房者或投资者的个人所得税、房产税和增值税。

  实践中售后返租的价格执行条款的另一种表现特征为：房地产企业与购买者或投资者按照市场销售价格签订购房销售合同，然后房地产企业经过其资产管理公司与购房者或投资者签订房屋租赁合同，租赁合同约定：今后几年内，资产管理公司按照购房原价格的一定比例，每年支付购房者或投资者的租金。根据 《中华人民共和国个人所得税法》的有关规定精神，对上述情形的购买者个人得到的租金，应视同个人财产租赁所得，房地产企业按照“财产租赁所得”项目代扣代缴购房者或投资者的个人所得税、房产税和增值税。

  第四，物业公司或资产管理公司从购房者个人手中租回商铺（固定收益返还），然后再对外出租的商业经营模式将产生较重的税负。

  为了实行售后返租，许多房地产公司往成立物业公司或资产管理公司来运作售后返租业务。一般的商业经营模式是：物业公司或资产管理公司从购房者个人手中租回商铺（固定收益返还），然后再对外出租。营改增后的这种商业经营模式将产生较重的税负，原因体现两方面：

  一方面是：物业公司或资产管理公司从购房者（投资客）租回商铺或房屋的阶段，对于购房者（投资客） ，需要按5%征收增值税，符合免征增值税规定除外。而购房者（投资客）是个人的情况下，只能到当地国税局代开5%税率的增值税普通发票，物业公司或资产管理公司不可以享受抵扣增值税进项税。

  另一方面是：物业公司或资产管理公司将从投资客租回来的商铺或房屋再对外出租，需要缴纳增值税，一般纳税人适用9%增值税税率，小规模纳税人适用5%的增值税税率。 对于一般纳税人而言的物业公司或资产管理公司对外统一出租的商铺或房屋要依法缴纳9%的增值税。

  2、税务风险管控策略：合同节税策略

  经过经营性售后返租的税务风险分析，房地产企业规避经营性售后返租税收风险的管控策略如下：

  头等，各购房者或投资客在购房时，由物业公司或资产管理公司与购房者签订委托代理租房协议，而不是以开发商的名义与购房者或投资客签订租房合同。

  第二，由购房者或投资客个人（出租人）、承租人和物业公司或资产管理公司（中介）签订三方租赁合同，，合同约定物业公司或资产管理公司从租房者租金中收取一定比例的佣金。

  第三，物业公司或资产管理公司统一汇总到当地国税局代购房者或投资客个人（出租人）扣缴税金，代开增值税普通发票。

  经过以上合同的签订，根据财税[2016]36号文件的规定，一般纳税人（物业公司或资产管理公司）收取的佣金按照6%征收增值税。购房者或投资客个人按5%征收增值税。这有利于物业公司或资产管理公司降低增值税税负。

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